法制發展約束公權 政府收地要做足準備工夫

文章原載《明報》2020年2月28日
撰文：團結香港基金土地及房屋研究主管 葉文祺、研究員 牟添

立法會發展事務委員會舉行公聽會，邀請公眾就政府的「土地共享先導計劃」提出意見。公聽會上不乏支持計劃的團體，認為有關做法提供誘因釋放私人土地，可在較短時間內增加可建樓面，帶來公私營房屋供應。但社會上還有另一種聲音，認為政府應直接運用《收回土地條例》（下稱《條例》）收回私人土地發展公營房屋。筆者並不反對有需要時收回私人土地，但認為政府運用《條例》時需作更好準備，以應對可能面對的法律風險。

事實上，政府一直以來也有收回私人土地作房屋及其他基建發展。其中特首於最新一份《施政報告》公布，未來5年政府將運用《條例》收回逾400公頃位於新發展區中的私人土地。此規模將遠超過去5年收回的20公頃。另針對未納入新發展區範圍的私地，政府亦將加快規劃研究，以期收回個別合適地塊發展公營房屋。

「尚方寶劍」所向披靡？

政府有決心和底氣大規模運用《條例》收地，一方面是因香港房屋供應危機已迫在眉睫，政府若再不加快中短期土地供應，未來幾年房屋供應恐將出現嚴重斷層。另一方面，政府過往引例收地建屋的工作，似乎都頗順利。政府回應立法會質詢的文件顯示，由1997年中至2017年末，因政府收地建屋而引致的司法覆核案件共8宗，以政府全數勝出作結。8戰全勝的優良戰績，讓《條例》被不少人譽為解決香港土地供應問題的「尚方寶劍」。

的確，如果我們對法律的理解僅停留於《條例》內容字面含義，便很易產生如獲至寶般的樂觀情緒。《條例》寫道，政府可基於行政長官會同行政會議所決定的「公共用途」收回土地。要確立「公共用途」還不容易？現時公屋供應嚴重缺乏，以興建公屋為目的，大舉收地建公屋，不應是很安全的選項嗎？此番論述看似無懈可擊，但卻忽略了天平另一端，即《基本法》對私有產權的保護，及其背後引伸出的複雜問題。

基本法——保護私有產權的銅牆鐵壁

事實上，基本法對私有產權的保護並非什麼新鮮論點。我們曾撰文詳解過終審法院在有關希慎興業有限公司及其他人訴城市規劃委員會（Hysan Development v Town Planning Board (FACV 21/2015)）的裁決中，如何引用基本法第6及105條保護私有產權不受公權不合理地侵犯。而法院清楚指出，判斷天平兩端的「公眾利益」和「私有產權」孰重孰輕的方法，便是依靠相稱性測試（proportionality test，亦稱均衡比例測試）。

相稱性測試看似高深，其實可用一句古諺概括——「殺雞焉用牛刀」。法院運用相稱性測試在審理中權衡利弊，無可非議。不過，若我們回顧相稱性測試在香港法制體系中的發展，便會意識到問題未如想像中簡單。

法制發展重校司法天平

筆者翻看終審法院前常任法官烈顯倫的著作Is the Hong Kong Judiciary Sleepwalking to 2047?中發現，書中其中一章寫到香港的司法制度正受到某種發展趨勢的「衝擊」。而在論證他的觀點時，烈官引用了希慎訴城規會的案例。這引起筆者好奇，究竟這官司如何衝擊香港司法運作？

原來，烈官通過觀察若干個私人訴公權的案件裁決，發現一個令他疑惑的現象：香港的普通法運作正愈來愈多地受到歐盟法律的影響。眾所周知，香港屬普通法系地區，因此引證和參考同屬普通法系地區的案例，比如英國、加拿大等是正常不過的，但是歐盟國家行歐陸法而非普通法，所以是不折不扣的外國法律。儘管如此，代表私人利益的大狀卻日漸熱中於長篇累牘地引用歐盟法律體系內的判例，尤其是在歐洲人權法院判決中，那些私權戰勝公權的案例。而終審法院對該移植外國法律的做法的接受程度似乎是愈來愈高。這或會增加法院判私人勝訴的可能性。

在烈官看來，此番趨勢演進的高潮便是希慎訴城規會中終審法院的裁決。代表希慎的大狀引用若干歐洲人權法院判例，說明歐洲人權法院如何在私人和公眾利益發生衝突時保護私人利益，更成功讓討論上升至基本法的高度。結果就是終審法院不僅認定，在權衡私人權利和公眾利益時，法官應執行源自歐洲法律的相稱性測試，更通過參考歐洲人權法院Sporrong and Lonnroth v Sweden （1983） 5 EHRR 35案例，為原本三步的測試移植了第四步，即衡量公權力所做決定為社會帶來的效益是否能與對私人利益帶來的損害相稱（fair balancing test）。這樣的討論，無疑進一步制約了政府對公權力的行使。

收地時要充分考慮可能面對的司法挑戰

上述有關相稱性測試在香港司法體系中的發展，看似讓規則更具體、有操作性。然而實際上，法院在未來若遇到相關案例，則必須進行一遍最新版相稱性測試。這便需要具體案例具體分析。如此一來案件判決的不確定性便增加。而在未來案件的審理中，對歐洲人權法持愈發開放態度的香港法院，是否會更易接受大狀所引用的私權戰勝公權的歐洲人權法案例呢？現正使用的四步相稱性測試，還會否再次演變呢？終審法院的裁決引用Lord Mance在Recovery of Medical Costs for Asbestos Diseases (Wales) Bill中的一段，或許可以帶來一點提示：

"The court may be especially well placed itself to evaluate the latter interests [relevant private interests], which may not always have been fully or appropriately taken into account by the primary decision-maker." （「由於決策機構對私人利益未必有充分或恰當地考慮，法院在評估私人利益的工作上可能會處於尤其有利的位置」；[2015] AC 1016，§52）

如果香港法庭參考Lord Mance的論述，而決定未來相稱性測試第四步（fair balancing test）的發展方向，我們或許可預見私權將在香港法庭得更多重視。當然，筆者非法律專家，沒上述問題的答案。但這些可能性提醒我們，法律體系是一套不斷演進的系統，我們必須以發展的眼光看問題。

以上僅是筆者引述專家的觀察和評論，並不奢望得出什麼驚世駭俗結論，更不用說要對香港的司法制度作出半點評價。不過，筆者認為上述趨勢和可能性值得引起政府的注意。在政府未來落實收地工作時，有必要充分考慮可能面對的司法挑戰，並做充足的準備。只有如此，政府的收地工作才有更大機會順利落實。

（作者按：筆者在此感謝基金會前助理研究員練康宏為本文所做的資料研究和編輯工作）